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一起违法解除劳动合同纠纷案件反映出的劳动用工法律风险及对策 2011-09-02
(提纲)
君本律师事务所武云亭
 
【案情简介】
争议双方:北京某房地产经纪有限公司
刘某,该公司销售经理
争议案由:经济补偿金和竞业限制纠纷
案件起因:2009年5月20日,公司书面通知刘某于6月25日解除劳动合同(见附件一《通知书》)。经刘某了解得知,公司解除理由是刘某不胜任并经调岗后仍不胜任工作岗位;公司认为,刘某2006年7月1日入职,应支付经济补偿金10423.35元,已随6月分工资支付4950元,同意支付剩余5473.35元;刘某仅任职项目经理,不适用敬业限制(附件二《裁决书》第1、2、6、7页)。刘某不能接受公司仅仅再给5473.35元离职的现实,找到律师帮助,提供了2006年7月1日复印件(显示自2002年4月20日入职)和2008年7月1日签订的《劳动合同》原件。
请求事项:经研究案情和法律规定,君本律师帮助刘某设计了工作方案,并提出以下请求:
1、确认双方自2002年4月20日起存在劳动合同关系;
2、某房地产经纪有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金100530元;
3、某房地产经纪有限公司支付6个月竞业限制补偿金40212元;
4、某房地产经纪有限公司补交自2002年4月20日起至2006年4月的社会保险。
案件反映出的法律风险及防范对策
一、企业单方解除合同不规范
《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同规定了近乎苛刻的条件和程序。违背这些规定,将面严重法律风险。
1、用人单位有权单方解除劳动合同且无需补偿的仅有6种情形:
①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的
注:不胜任岗位和不符合录用条件的区别,不符合录用条件仅限于招聘条件中的学历、年龄、性别等。不胜任岗位要求并非不符合录用条件,应先行培训和调岗,仍不能胜任工作的才是解除并应补偿。
②劳动者严重违反用人单位的规章制度的
③劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。(注:兼职问题:法律认可,多方兼职建议明确为非全日制就业。)
⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
⑥劳动者被依法追究刑事责任的。
2、用人单位有权单方解除劳动合同且需要补偿的7种情形:
①用人单位与劳动者协商一致的
②劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后部能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的
③劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的(注:直接解除不可以)
④劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的
⑤用人单位依照企业破产法规定进行重整的
⑥用人单位生产经营发生严重困难的
⑦企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的
⑧其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的
以上14种情形之外,用人单位解除合同均属非法解除,将承担以下法律风险:
【民事法律风险】
1、劳动者有权要求继续履行合同;
2、赔偿解除劳动合同期间的工资;
3、支付双倍经济补偿金等;
【行政法律风险】
4、非法解除劳动合同会被由劳动行政部门责令改正;
5、对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
例a、例b、
【防范对策】
1、有权单方解除无需补偿的,事先备足证据;
2、有权单方解除需要补偿的,除事先备足证据外,还要完备要件,充分同劳动者协商;
3、谨慎采取不做补偿单方解除或强行解除措施,确需采取的事先交由律师论证其法律可行性和后果。
4、特别指出:以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”单方解除的,“规章制度”必须合法。
规章制度不合法包括:实质不合法,如违反工时制度、最低工资保障制度、社保等劳动法制度,也包括违反其他法律制度,如限制人身自由、搜查检查等;程序不合法,如不符合“通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的”要求。
二、竞业限制制度设计不得当
1、普遍要求;
2、对已做要求的,不需要求时不解除;
3、未约定补偿或补偿标准无约定或约定不明;
4、提前发放补偿金。
【法律风险】
1、工资构成设置不要合理,比如以保密费发放时,会构成工资组成部分,一方面存在没有发放,离职后还会被要求的风险;另一方面增加了补偿金、赔偿金等基数。
2、竞业限制补偿金限制的是离职以后(最多2年内),在职发放会削弱离职后的限制功能。
【解决方案】
1、必要岗位要求,因此应是较小范围;
2、对已做要求的,不需要求及时解除;
3、可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额;
4、合同中明确约定竞业限制补偿金及期限;离职逐月发放最多每季度发放;可以设计为限制期内递增发放;约定违约不放。
三、企业不签订劳动合同
【民事法律风险】
1、从用工之日后的第二个月起,应双倍向员工支付工资,并补签合同。
2、劳动者拒绝补签的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
3、一年未签定的,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补签书面劳动合同;仍不补签的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【行政法律风险】
4、用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。
5、用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。
6、不签劳动合同只要形成了事实劳动关系,同样要缴纳社保;构成用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金;构成瞒报的,并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。
7、以上法律风险被滥用的风险。
【防范对策】
一般应正常签订劳动合同。需指出的是,签订劳动合同不会比不签合同多支付多少成本,却可以避免以上诸多法律风险。具体如何设计劳动合同,我们另作专题与大家讨论。
几个例外:
1、工作内容适合劳务合同的:加工、修理修配、交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业。
2、工作方式属于非全日制用工的:口头协议、随时解除、无需补偿。
3、已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员,均按劳务。
4、劳务派遣的:临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。
四、不缴纳社会保险的法律风险
中小企业劳动用工流动性大、不稳定特点,使得:一方面劳动者希望值直接得到工资;另一方面,用人单位也希望用直接的高薪吸引劳动者。得不会关注社会保险问题,风险加大。
【法律风险】
1、参加保险是用人单位(劳动者)法定义务,不缴纳保险费会成为劳动者单方解除合同的理由。
2、劳动者有权要求补缴;劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。
3、保险事故发生,尤其是工伤保险事故发生, 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。
【解决方案】
1、依法参加保险,缴纳保险费用。
2、不建立劳动合同关系,参见(三)防范对策。
【案件处理结果】
法院判决如下:
1、确认双方自2002年4月20日起存在劳动合同关系;
2、某房地产经纪有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金93478.75元;
3、某房地产经纪有限公司支付6个月竞业限制补偿金11217.46元;
4、补交社会保险可通过劳动行政部门解决。
后续权利:
1、案件证据体现:自2002年4月20日起至2006年7月1日期间无劳动合同,可请求再增加一倍工资;
注:本案该段时间在新劳动法之前,不会涉及。
2、通过劳动行政部门要求补交社会保险,并交付滞纳金。
                                                          
附件:
附件一、《通知书》;
附件二、《裁决书》第1、2、6、7页;
附件三、《判决书》。
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