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一起特殊的名誉权纠纷案件的二审代理词和上诉答辩状2011-12-15

君本律师事务所武云亭

【按】与传统侮辱诽谤方式、传统散布形式和单一行为人特征不同,行为人确有过错和带来了受害人名誉受损后果,并符合行为人行为违法和违法行为与名誉受损后果有因果关系等侵犯名誉权构成要件的,应认定和下判。

【代 理 词】

审判长、审判员:
北京市君本律师事务所接受本案被上诉人委托,指派我担任其二审代理人出席今天法庭审理。在庭前提交的答辩状和当庭补充的答辩意见中,被上诉人已详尽陈述了本案应予认定的事实、概括论证了上诉理由不能成立、具体点评和驳斥了各个具体上诉理由。现在,本代理人根据刚才法庭调查的情况,结合民事侵权尤其是侵犯名誉权构成要件,对上诉人的行为已构成侵犯名誉权进行论证。同时,鉴于鄂州工商局处罚决定及其所谓“标称生产单位”在本案中的特殊重要性,就与其相关的法律问题进行阐释。希望对合议庭查明事实和正确下判有所裨益。
一、上诉人的行为已构成侵犯名誉权。
本案的基本事实是:上诉人销售到高铁项目的钢筋被抽检不合格遭处罚,该消息经由铁道部在铁道系统和所属网站发布,造成被上诉人名誉受损。需重申的是,被抽检不合格的钢筋确系上诉人销售,但却没有证据证明确系被上诉人生产。这一证据局面在答辩状中业已详述,庭审中这一证据局面也并未改变。因此,不能认定被检不合格钢筋系被上诉人生产。
上诉人的行为已构成侵犯名誉权,其具体情况是:
1、被上诉人确有名誉被损害的事实。
这一点,除了一审中相关证据外,上诉人也不持异议,故不再赘述。
2、上诉人实施了违法行为。
由上诉人随货提交并被工商局据以确认“标称生产单位”是被上诉人的《质量保证书》复印件,上诉人在一审中称其来自武汉有色,但与其同时所称应有武汉有色盖章确认不符,上面并无武汉有色盖章;同时又无法说明其正当来源。一审据此认定上诉人变造质保书。二审庭审中的一个重要变化是,上诉人改变了来自武汉有色的说法,上诉人当庭并同时在其上诉状中,承认了作为经销商,制作质保书的事实。被上诉人在回答该《质量保证书》复印件上的被上诉人印章来源时,称从其他质保书复印而来,并承认其他信息自行填写和有笔误出现。可以看出,上诉人作为经销商擅自使用被上诉人印记和填写自己项目的所谓制作质保书的行为,恰是伪造行为中的变造行为。
鉴于质保书作为产品的质量标示应由生产者制作,销售者只负有查验义务,上诉人上述变造质保书的行为违法。
3、上诉人的违法行为与被上诉人名誉受损后果之间存在因果关系。
正是由于上诉人上述违法变造的质保书,导致了鄂州工商局认定“标称生产单位”是被上诉人。而事实上,除此之外,现场一无被上诉人吊牌、二无上诉人当庭讲的所谓被上诉人“钢花”的证据、三无被上诉人在场(上诉人也不在场),即没有任何证据可以表明“标称生产单位”是被上诉人,更不要说就是被上诉人生产。上诉人的违法行为与被上诉人产品信誉和商业声誉受损后果之间存在显而易见的因果关系。
4、上诉人主观上存在故意的过错。
首先,上诉人变造质保书的行为是故意的过错。
其次,在上诉人得知其经销的产品被检不合格而到案(鄂州工商局行政查处案件)后,明知涉案产品标称生产单位的社会负面评价不可回挽,却一方面坚持而不是撤回其变造的质保书;另一方面,如其在本案一审中,骗称质保书来自武汉有色,而并未像本案二审,向鄂州工商局承认系其变造。上诉人此时的主观心态,即使未必存在一定追求被上诉人名誉受损后果的直接故意,也存在放任被上诉人名誉受损后果的简介故意。因此,上诉人主观上存在故意的过错。
以上表明,上诉人的行为符合侵权尤其是侵犯名誉权构成要件,已构成侵犯名誉权。
需指出的是,通过上诉人提交的其他质保书,发现武汉有色存在变造被上诉人质保书的嫌疑。但是,导致鄂州工商局认定“标称生产单位”就是被上诉人的质保书,并非武汉有色变造,而是如上诉人承认的系上诉人变造或制造。因此,武汉有色即使罪在不赦,也是另案追究,其行为与本案无因果关系,不符合侵犯名誉权构成要件,不应追加到案。此外,工商局对商品是否确系标称生产单位生产依法不予调查和追究(以下详述),故鄂州工商局并无过错;铁道部在其所属网站发布消息是出于对铁道工程负责和消息来自官方,也无过错。鄂州工商局和铁道部的行为也不符合侵犯名誉权构成要件。
二、关于鄂州工商局处罚决定及其所谓“标称生产单位”相关法律问题。
1、鄂州工商局处罚决定仅是由于上诉人放弃救济而生效,并不能起到如上诉人所称的证明被检不合格钢筋系被上诉人生产的证明作用。
其一,生产单位在工商机关调查程序中,是依法被排斥在程序之外的,不被调查和处罚(下文详述);只有在工商局发布商品检测信息后,生产单位才享有法律救济权,但鄂州工商局并未发布。
其二、上诉人放弃了对鄂州工商局行政处罚的全部法律救济权利,直接导致了行政处罚决定的生效。
其三、事实上,该行政处罚存在诸多法律缺陷,系违法行政(下文详述)。
其四、鄂州工商局2011.10.11《现场笔录》表明,在工商局9月10日查封取样之后,在本案双方和武汉有色三方于10月13日共同取样之前,上诉人会同华容制梁场擅自处置过被查封的钢筋。该擅自处置查封行为,导致了鄂州工商局拒绝重新取样检验(见工商局执法卷宗《关于对ZW20107287号检验报告的异议》),从而导致本案无法恢复事实的本来面目。
因此,鄂州工商局处罚决定仅是由于上诉人放弃救济而生效,被上诉人在法律上不能参与和实际上并未参与的情况下,处罚决定并不能起到证明被检不合格钢筋系被上诉人生产的证明作用。
2、“标称的生产单位”的法律意义。
所谓“标称”,是指标牌、包装等显示的生产单位称谓。一方面,鄂州工商局处罚决定所谓“标称”的认定,并无实际的标牌、包装、吊牌等标识为依据,只是根据上诉人变造的质量保证书;另一方面,即使在所谓“标称”的标牌、包装等存在的情况下,标称与实际是否一致,仍应核实,这正是打假行动和诸多产品质量保护法律手段的必要性。总之,“标称”不等于真实,鄂州工商局对上诉人的处罚决定中“标称”实际上也并未达到“标称”的要求,因而连“标称”都不够。
3、鄂州工商局对上诉人的处罚系越权行政。
国办发[2008]88号文件批准的《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制的规定》的“一、职责调整/(四)”规定,工商局承担商品质量监督管理的职责仅限于流通领域。国家工商行政管理总局发布的《流通领域商品质量监测办法》第二章第八条将其进行商品质监测的场所范围限定在:(一)各类商品交易场所;(二)提供商品的各类服务消费场所;(三)商品物流服务场所。同时,质技监局政发(2001)43号文件明确规定,建设工程使用的建筑材料的监督执法权归技术监督局。因此,鄂州工商局对上诉人的处罚系越权行政,上诉人放弃救济行为使得该越权的行政处罚决定生效。
4、产品质量是否生产环节原因所致的确认,另有法定程序解决,未依法经该程序不得确认生产单位。
除前述建设工程使用的建筑材料的监督执法权归技术监督局之外,国家工商总局工商消字【2002】第49号答复也明确指出,如商品质量问题属于生产环节所致,应将有关案件线索移交质检部门。《产品质量监督抽查管理办法》以及该《办法》之前的《产品质量国家监督抽查管理办法》,对质检部门如何确认标称的生产企业和实际生产企业做了具体程序规定。因此,产品质量是否生产单位原因所致的确认,另有法定程序解决,在该程序中,行使执法权的机关是质检部门,而不是工商行政管理部门。并且,根据《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》的规定,标称的生产企业还享有相关一系列法律救济权。藉此而言,鄂州工商局对上诉人的处罚决定中“标称”的生产单位是被上诉人的认定,对本案检材是否被上诉人生产,没有任何证据法上的实际意义。
综上,上诉人的行为符合侵权尤其是侵犯名誉权构成要件,已构成侵犯名誉权。一审认定事实和适用法律并无不当,应依法驳回上诉,维持原判。
请明察!
代理人:北京市君本律师事务所
武云亭
二零一一年十二月一日
 
【上诉答辩状】
答辩人(一审原告)XXZG股份有限公司,住所地---。
法定代表人——,职务总经理。
被答辩人(一审被告)ZN有限公司,住所地湖北省武汉市——。
法定代表人谢兴沛,职务董事长。
答辩人因与被答辩人侵犯名誉权纠纷一案,被答辩人不服一审判决提起上诉,现提出答辩意见如下:
一、本案事实梗概
一审证据表明:
鄂州市工商局(简称工商局)在对“武黄城际铁路”项目的一个工地“华容制梁场”使用的钢筋抽检时,发现一些钢筋不合格。“华容制梁场”称这些钢筋是由被答辩人供应的。被答辩人到案后,对工商局的抽检备样申请重新鉴定,结论仍不合格,遭工商局处罚并服罚。在工商局调查中,“华容制梁场”向工商局提供了一份由被答辩人随货转来的《质量保证书》复印件、被答辩人的买卖合同等货物来源文件。其中,《质量保证书》复印件显示钢筋系答辩人生产。被答辩人向工商局称,钢筋由答辩人代理商WHYS投资有限公司(简称代理商)供应,《质量保证书》由该代理商提供。
答辩人得到工商局调查消息后,会同代理商、被答辩人,三方对现场确认的、确系答辩人生产的钢筋,现场抽样并由被答辩人亲自送检,检验结果合格。答辩人对工商局抽检样品是否答辩人生产提出质疑、同工商局交涉,被工商局依据有关程序规定拒绝在外。铁道部在本案立案前后,先后将此事以明传电报通报全国铁路及相关系统、在铁道部铁道工程交易中心网站向全国不特定公众发布,并限时禁止答辩人钢筋进入铁道工程。鉴于铁道系统和铁道工程交易中网站的的全国覆盖性,给答辩人企业名誉和商品声誉造成不良影响,诸多客户纷纷致函答辩人表示担忧,一些客户,包括位于复兴区的一家客户,解除了同答辩人的合同,给答辩人造成经济损失。
需指出的是,被答辩人在一审庭审中称,答辩人代理商向其提供的质保书,都有答辩人代理商签章确认。但事实上,上述《质量保证书》复印件上并无签章,被答辩人对此未给出任何解释。
综上,本案基本事实可以概括如下:
1、三方共同现场抽样并由被答辩人亲自送检的钢筋,检验结论是合格的,这表明:三方确认的、确系答辩人生产的钢筋是合格的;
2、工商局抽检时,三方均不在场、均无法确认工商局抽检的样品就是答辩人生产的;
3、工商局处罚文书中也并未明确不合格钢筋就是答辩人生产,使用的是 “标称的生产单位”是答辩人的表述;
4、认定“标称的生产单位”是答辩人,事实上并无标牌等标识,其唯一的、有答辩人印记的证据就是《质量保证书》复印件,而该《质量保证书》复印件却是变造的;
5、上述变造的《质量保证书》复印件是被答辩人提交给“华容制梁场”并最终到案的,被答辩人主张来自答辩人代理商,但并未如被答辩人一审当庭所称,有代理商签章确认,同时被答辩人对此未给出任何解释。
对答辩人主张的经济损失部分,被答辩人只是辩称:有损失也是答辩人自己行为所致。对答辩人损失存在和损失构成的事实,被答辩人在一审及上诉中均没有提出异议,不再赘述。
以上表明:在被检钢筋是否答辩人生产无法确认的情形下,被答辩人提交了无法说明来源并有诸多明显瑕疵的《质量保证书》复印件,从而导致工商局确认涉案钢筋标称的生产单位是答辩人,给答辩人造成名誉受损。被答辩人变造《质量保证书》的过错昭然若揭,应承担侵权责任。一审认定事实和所做判决并无不当。
二、被答辩人上诉理由不能成立
被答辩人上诉理由与其一审中辩称理由一样,可以概括为两个:一是答辩人的钢筋存在质量问题、不合格,应自行承担损失;二是未追加WHYS投资有限公司作为第三人参加诉讼,程序不当。
这两个理由均不能成立,分述如下:
(一)答辩人的钢筋存在质量问题、不合格的事实主张不能成立。
被答辩人持此主张的逻辑是:1、答辩人、被答辩人、代理商三方确认,涉案钢筋是答辩人的产品(上诉状第2页上数第14行中《证明》);2、工商局抽检结果不合格。结论:答辩人的钢筋是不合格的。
该主张与确定无疑的基本事实不符,形不成证据链条,得出的结论是错误的。理由如下:
其一、工商局抽检时,答辩人、被答辩人、代理商三方均不在场,即便被答辩人也无从确认工商局抽检的就是答辩人产品;工商局执法卷宗记载,样品上又没有吊牌,不像其他被检钢筋那样有吊牌,也无法确认就是答辩人的产品。因此,工商局实际检测的样品,是否答辩人生产,无从确认。无从确认的事情,不构成法律上的事实。其检测结果不合格,不能得出答辩人产品不合格的结论。
其二、三方抽检行为确认了本次所抽样品系答辩人产品(即上诉状所称《证明》所载事实)。然而,该行为向后延伸的结论是,经被答辩人亲自送检,结论合格,答辩人产品合格是铁一般的、确定无疑的基本事实;该行为向前延伸的情况是,三方抽样前的2010年10月11日(三方抽样时间是2010年10月13日,工商局的抽样时间是2010年9月10日),工商局发现其查封的三捆钢筋,“封条已被撕开”(见工商局卷宗2010.10.11《现场笔录》),并且,擅自动过被封钢筋的参与者包括了被答辩人人员(见《现场笔录》第二页上述5—9行)。三方抽样前查封的钢筋被动过和封条被打开,已不能保证三方抽检的样品,同工商局查封的样品在逻辑上是同一的。而这一保证的丧失,是在被答辩人参与下发生的。
以上表明,被答辩人关于涉案钢筋是答辩人生产的,该钢筋存在质量问题、不合格的事实主张,不能成立。从而,答辩人应自行承担损失的上诉主张不能成立。
(二)被答辩人关于应追加第三人参加诉讼,一审未予追加程序不当的上诉理由不能成立。
一方面,被答辩人称变造的《质量保证书》复印件是WHYS投资有限公司提供的,没有证据支持,并且,被答辩人当庭也称代理商向其提供的《质量保证书》上都有代理商的签章,事实上却没有;法庭调查中,又没有发现答辩人代理商有其他过错。追加WHYS投资有限公司到庭没有事实基础。另一方面,即便答辩人代理商存在过错,依法也应单独或与被答辩人连带承担侵权责任,单独承担责任则程序上应另案单独起诉、连带承担责任则答辩人有权选择起诉两者或择其一,都不存在追加为第三人的情形。故,应追加第三人参加诉讼,一审未予追加程序不当的上诉理由不能成立。
综上,一审认定事实清楚,证据确凿,程序合法,上诉理由不能成立。请依法驳回上诉,维持原判!
答辩人:XXZG股份有限公司
法定代表人:
二00一年八月二十二日
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