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以划拨土地使用权合作开发房地产的法律适用 2009-2-25

北京市君本律师事务所  武云亭


    划拨土地使用权是否可以作为合作条件与其他单位合作开发房地产问题,一段时间以来有着不同的观点。笔者认为是可以的。现以本所最近承办的一家事业单位与某投资公司合作开发房地产项目为例,试做如下分析。

案例简要:

甲、北京市某剧院

乙、北京市某投资有限公司

合作项目:甲以其具有的以划拨方式取得的国有土地使用权与乙合作开发房地产,项目完成后共同经营管理演出活动、剧场、附属设施及生活用房。设甲、乙符合法律要求的其他条件。

需论证的法律问题:

1、划拨土地使用权是否可以做为合作条件合作开发房地产?

2、如果可以手续如何办理?

3、乙作为特定的合作伙伴是否可行?

针对以上事实和问题,我们做了以下法律论证:

一、划拨土地使用权可以用于合作开发房地产

第一、划拨土地使用权可以用作联建房屋。

国家土地管理局1992年3月8日发布实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条规定:“以土地使用权作为条件,与他人进行联建房屋,举办联营企业的,视为土地使用权转让行为,按照本办法办理”。为此,划拨土地使用权可以作为合作条件,由使用权人与他人联建房屋或举办联营企业。

第二、“联建房屋”即合作开发房地产。前述办法发布于1992年,使用了联建房屋的概念。1995年1月1日起实行的《中华人民共和国房地产管理法》第二条第三款规定:“本法所称房地产开发,是指在依照本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行|||为”。根据该规定房屋建设即为房地产开发,为此联建房屋即为合作开发房地产。

需指出的是,合作开发房地产的方式是多样的,包括了合作设立一个房地开发公司的方式,即前述规定中讲的“举办联营企业”。

第三、以划拨土地使用权与他人合作开发房地产的合法性,现行有效的司法解释也给予了确认。最高人民法院于2005年6月18日颁布并于2005年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应认定合同有效。”这表明以划拨土地合作房地产在司法实践中是被认可的。

二、以划拨土地使用权合作开发房地产的条件

鉴于前述,以划拨土地使用权合作开发房地产适用土地使用权转让的规定。《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定:“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门批准,其土地使用权可以转让、出租、抵押:

(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

(二)领有国有土地使用证;

(三)具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明;

(四)依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”。

从以上规定可以看出,领有国有土地使用权证,具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明是刚性条件;第四项规定的实际办理程序;需注意的是,第一项将土地使用者限定为公司、企业、其他经济组织和个人”。从根本上讲,公司就是企业,企业就是经济组织,实践中个人的情形少之又少。那么事业单位作为划拨土地使用权人可以转让划拨土地使用权吗?可以!《划拨土地使用权管理暂行办法》第三十九条同时规定:“经济组织以外的其他组织从事土地使用权转让,出租,抵押活动的,可参照本办法办理。”至此,事业单位以划拨土地使用|||权为条件合作开发房地产是允许的。
        三、划拨土地使用权转让的法律手续及本项目选择特定合作伙伴的可行性
    划拨土地使用权转让性手续的实质是改变土地使用权取得方式,将划拨变为出让;通常采取的方式是招标、拍卖和挂牌;特殊情况下采取的方式是协议。
    
第一, 划拨变出让。
    划拨变出让主要是按照《划拨土地使用权管理暂行办法》第十二条、第十四条、第十六条规定办理,分为申请、审查回复、签订出让合同和缴费办证。该部分内容法条规定明确,阐述的文章也较多。不再赘述。
   
第二、通常采取招标、拍卖或挂牌方式。
   
《土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定,土地使用权出让方式有协议、招标和拍卖,并同时授权各省、自治区、直辖市人民政府制定具体程序和步骤。2002年7月1日国土资源部发布施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》将挂牌作为出让方式之一。这些方式中,除协议方式受让人是确定的外,其它方式的受让人是不确定的。
   
第三、协议方式的适用条件。
   
根据《土地使用权出让和转让暂行条例》授权,各地对出让具体程序和步骤做了具体规定,这些规定都对协议出让方式的适用做了限制。比如,2007年修订的《北京市实施<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>办法》第十条规定,教育、科技、文化、卫生、体育用地和市人民政府批准的其他用地,可以以协议方式出让。故其选择特定合作伙伴,然后根据其选择的合作开发方式确定具体使用人是可行的。
   
综上,以划拨土地使用权为条件合作开发房地产是可行的;其手续实质是将以划拨方式取得的土地使用权转变为以出让方式取得的土地使用权;一般来讲,出让应以招标、拍卖、挂牌方式进行;符合当地规定情形的可以协议方式出让,在此情况下事先确定合作伙伴是可以的。

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