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小业主出租房屋拒开发票,承租人有何法律措施?2009-3-5

北京市君本律师事务所  武云亭

    近日有客户咨询,其所在公司承租了小业主的房屋,但小业主拒开具发票致使公司无法走帐,可采取什么样的法律措施?近半年以来,类似案例明显增多。法律实务界对承租人可采取什么样的法律措施,尤其是可采取什么样诉讼措施也有分歧。笔者在此谈谈自己的观点,希望与各位同仁探讨。
    一、有关法律(广义的法律)对开具发票的相关规定
    1、小业主作为出租人向承租人开具发票,是其法定义务
    19931223日财政部发布实行的《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票”。《中华人民共和国发票管理办法实施细》第三十条对前述“特殊情况下,由付款方向收款方开具发票”解释为:“是指收购单位和扣缴义务人支付个人款项时开具的发票”。在租赁合同中,显然不存在该特殊情况。因此,小业主作为出租人向承租人开具发票,是其法定义务。
    2、小业主开具发票的途径:自己开具或依法申请代开
 《中华人民共和国发票管理办法》第十五条规定:“依法办理税务登记的单位和个人,在领取税务登记证件后,向主管税务机关申请领购发票”。因此,若小业主作为出租人已经办理了税务登记的,可以直接向承租人开具发票。同时,《中华人民共和国发票管理办法》第十七条规定:“需要临时使用发票的单位和个人,可以直接向税务机关申请办理”。国家税务总局《关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》(国税函[2004]1024号)中的“ 二、申请代开发票的范围与对象”部分规定:“依法不需要办理税务登记的单位和个人,临时取得收入,需要开具发票的,主管税务机关可以为其代开发票。”据此,若小业主作为出租人未办理了税务登记的,应当向主管税务机关申请代为开具发票。
    3、应纳税税种及税赋承担
    根据1986101日施行的《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条规定和财政部、税务|||总局1986925日《关于房产税若干具体问题的解释和暂行规定》,房屋租赁应由房屋所有人按照租金缴纳房产税。据此,承担房产税是小业主作为出租人的又一项法定义务。需指出的是,在实践中出租房屋的小业主往往将租金额界定为静得额,房产税由承租人承担。对此,笔者经检索未发现禁止性规定。这意味着,在租赁双方协商一致的情况下房产税由承租人承担的情形是法律所允许的。
    二、小业主拒绝开具发票的法律后果
    1、《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条规定,未按照规定开具发票的,由税务机关责令限期改正,没收非法所得,可以并处一万元以下的罚款。
    2、开具发票的根本意义在于依法纳税,而《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。 
    可见,小业主拒绝开具发票的法律后果为:1、被责令开具发票(当然含税务机关代开)或/和被处罚款;2、补交税款并承担滞纳金。其中1与承租人权益直接相关。
    三、对拒绝开具发票行为性质和承租人可法采取律救济措施的不同观点
    对拒绝开具发票行为性质有两种观点,相应地也有两种法律救济措施的主张。
    1、行政性质及行政法律救济措施的主张
    一种观点认为,鉴于开具发票是出租人的法律义务,因此拒绝开具发票构成行政违法行为,相应地应采取行政法律救济措施。具体讲就是,承租人可以向税收征收机关反映,请求对小业主拒绝开具发票构行为予以纠正:请求得到支持并且小业主认可的,问题得到解决;请求未得到支持的,可以启动行政复议或行政诉讼程序,在行政诉讼程序中税务机关为被告,小业主为第三人。
    2、违约性质和民事法律救济措施的主张
    另一种观点认为,从合同法角度而言,开具发票是一项合同义务,拒绝开具发票构成合同违约行为,相应地应采取民事法律救济措施。即直接以小业主为被告诉至法院,请求判令其开|||具并交付发票。
此外,还有人主张是行政违法和民事违约竞合,当事人有权选择以何种方式保护自己权益。但笔者认为,该观点实质上并无新意,故未将其单独列出。
    四、笔者所持观点及理由
    笔者倾向于上述第1种观点,理由如下:
    1、鉴于法律的特殊规定,将拒绝开具发票行为界定为行政违法行为更为准确。
    就开具发票行为本身而言,当事人有约定的要开,当事人没有约定的也要开,因为法律对此有特殊要求(籍此而言,精确地讲所谓竞合的主张也只是在有约定是才成立,该观点有片面之嫌)。笔者认为,对部门法下定义时往往从其调整的法律关系属性着手,但实际上,正是基于法律有了特殊规定才将此法律关系与彼法律关系区分开来。为此,法律的特殊规定具有优先属性,拒绝开具发票行为也是如此。因此,鉴于税收行政法律的特殊规定,将拒绝开具发票行为确认为行政违法行为更为准确。
    2、从可行性上讲,第1种观点在法律上是可行的,而第2种观点在法律上不具有可行性。
    第1种观点中,当税务机关对拒绝开具发票的行为不依法纠正时,承租人可以就税务机关的不作为启动行政复议或行政诉讼程序。通过行政复议或行政诉讼,税务机关对出租人拒开发票行为予以行政处罚而出租人仍拒不执行的,税务机关可以申请人民法院强制执行、税务机关不申请的,根据最高人民法院司法解释出租人可以申请执行;当税务机关对出租人拒开发票行为拒绝予以行政处罚,即拒不履行人民法院关于税务机关对拒绝开具发票的行为应予纠正的判决的,人民法院可根据承租人申请对税务机关和出租人强制执行,以使开具发票(当然含税务机关代开)或/和被处罚款、交税款并承担滞纳金的法律后果全部得到实现,这是因为判决对税务机关和出租人都具有约束力。可见,第1种观点在审判和执行程序中都具有法律上的可行性。
    第2种观点在法律上不具有可行性。一方面,在承租人以出租人小业主为被告提起的民事诉讼程序中,判决小业主开具发票尤其判决小业主申请税务机关代为开具发票,势必涉及到税赋承担, 判决小业主向税务机关缴税实际上是在直接要求其履行一项行政法义务,这就超出了民事审判权限,因而在审判程序中不具有可行性;另一方面,在小业主拒不履行判决,即拒不开|||具发票尤其是拒不申请税务机关代为开具发票的,人民法院将无法强制执行。因为人民法院不能强制被执行人向案外人税务机关履行义务(缴纳数款)的情形,这不属于民事强制执行范畴;又不能强制案外人税务机关履行开具发票的义务,这不属于协助执行的范畴,因而在执行程序中不具有可行性。
    综上,开具发票是小业主作为出租人的法定义务;没有例外约定情况下承担税赋是小业主作为出租人的又一法定义务;小业主作为出租人拒绝履行前述法定义务的行为构成行政违法行为,承租人可以通过行政复议和行政诉讼的法律措施予以救济。

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