www.junben.com
 
 走进君本
 君本团队
 业务领域
 费用计算
 案例文章
 招贤纳士
 
联系我们
电话: 010-65920262
010-65926472
010-51165127
传真: 010-65920269
地址: 北京市丰台区马家堡东路71号-2号1109室
 

张某诉林某、苏某及厦门J M公司股权转让纠纷----二审代理词 2009-3-12

北京市君本律师事务所  武云亭 曹士新

审判长、审判员:

北京市君本律师事务所接受本案上诉人张某委托,指派我们担任其二审代理人出席今天法庭审理。现就本案争议焦点,结合法庭调查情况及法律规定发表如下代理意见:

一、一审认定上诉人未缴纳出资265万元,违反了举证责任分配及法律后果承担的规定、违反了证据审查认定规则、侵犯了案外人合法权益,系认定事实错误并违反法定程序。

(一)一审在举证责任分配及法律后果承担方面,违反法律规定。

根据《民事诉讼法》第64条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第2条规定,民事诉讼举证责任含义为:1、谁主张谁举证;2、没证据或举证不足的,由负有举证责任者承担不利后果。

上述举证责任在实践中有三种情形:1、事实清楚,证据充分的以证据能够证明的案件事实裁判,即《规定》第63条所述情形;2、各方证据均不充分但一方证据具备盖然性优势的,以证据证明力较大一方所主张的事实 裁判,即《规定》第73条第1款所述情形;3、各方证据均不充分且不足以形成盖然性优势的,根据举证责任分配规则即对主张者不利的原则裁判。

本案中,JM公司已经工商行政管理机关依法核准登记,股东出资手续为股东间无利益冲突时共同提交,相互对他方出资真实性曾予认可并经公示。被上诉人关于上诉人未出资的主张是在其虚假股权转让东窗事发后提出的,是对自己曾予认可多年的事实进行利己而损人的颠覆性主张。为此对该事实主张的举证责任应由被上诉人承担。且在其举证达到前述三种情形之1、2时方可认定,否则应承担举证不能的法律后果。而本案一审恰恰相反,人为加大上诉人的举证责任,违反了民事诉讼程序法关于举证责任分配及其后果承担的规定。

(二)一审在证据审核认定方面,违反法律法定。

《规定》在证据审核和认定方面,填补了实践操作中的立法空缺。《规定》教导我们应当先行考察单个证据,而后再作证据间的比较。根据《规定》第65条第2项规定,考察单个证据时要求证据具有关联性;根据《规定》第77条第4项规定,对证据间证明力大小进行判断时一般认为|||直接证据大于间接证据。

本案上诉人证据是《验资报告》,该证据具有以下特点:1、双方无利益冲突时形成,其内容对双方利益一致;2、公司设立时证明出资之用,具有关联性;3、属直接证据。

一审认定的所谓“足以否定张某主张的证据”均不具有关联性(上诉人提交的证据目录和当庭陈述中已详述,不再赘述),且均为间接证据。

根据前述证据审核认定规则,双方证据证明力大小不言而喻,被上诉人举证明显不足以支持其事实主张。

籍一审判决而言,在对证据的审核认定方面并未引用任何法律依据便得出被上诉人证据“足以否定张主张”的结论,难免恣意善断之嫌,违反了法律规定。

(三)一审在案外人ZM会计师事务所未到庭的情况下认定其出具虚假《验资报告》侵犯了其合法权益,严重违反法定程序。

根据《注册会计师法》第42条及最高人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》规定,会计事务所出具虚假报告,要对相关债权人在证明金额的范围内承担民事赔偿责任。一审认定中民会计师事务所出具虚假验资报告,在该认定生效后相关债权人便有权据此向其主张民事赔偿责任。该处理结果显然与ZM会计师事务所有直接的法律上利害关系。根据《民事诉讼法》 第56条规定,一审应通知ZM会计师事务所到庭参加诉讼。一审在其并未到庭的情况下做此认定,侵犯了其合法权益,严重违反法定程序。鉴于上述,代理人认为应做如下处理:其一、发还重审,依法通知ZM会计师事务所到庭参加诉讼,行使其诉讼权利和承担诉讼义务(若已变更则应通知其权利承继人到庭;若已注销且无权利义务承继人则应附具相关证据在卷);其二、在其未到庭的情况下,对《验资报告》不做审查,其他当事人关于《验资报告》虚假的主张不做认定。

综上,一审认定上诉人未缴纳出资265万元,系认定事实错误。

二、一审以上诉人未出资为由,判决驳回上诉人关于确认股东资格和享有股东权益的请求,违反法律规定。 

|||

(一)股东资格和股东权益取得的根据是公司设立时依法生效的公司章程,而并非是股东实际出资。

根据《公司法》第11条规定,公司设立时应制定章程,章程对股东具有约束力。一审判决也予认可章程是股东之间设立公司的契约。公司法的诸多规定也表明,章程生效后股东身份即已确立。甚至在公司章程转化为团体规章之前(即公司设立登记之前),股东已经在行使股东的权利和承担股东义务(诸如股东会选举董事会成员、提交公司登记手续等)。股东出资只是章程为股东设立的一项义务。因此,股东资格及股东权益取得的根据是公司设立时有效的章程,而并非实际出资。 

(二)《公司法》对股东瑕疵出资的法律后果有着明确规定,但并非丧失股东资格和股东权益。

其一、股东瑕疵出资的民事责任。

2004年修订的《公司法》第25条规定:“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”2005年修订的《公司法》28条2款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。这是法律关于股东瑕疵出资民事责任的规定。籍此而言,股东瑕疵出资的民事责任承担,是以股东资格和股东权益不受影响为前提的,股东瑕疵出资并不否定其股东资格和股东权益。

其二、股东瑕疵出资的行政责任。

2004年修订《公司法》第208条和2005年《公司法》第200条均规定股东虚假出资的责令改正并予罚款。股东瑕疵出资的行政责任承担也是以股东资格和股东权益不受影响为前提,股东瑕疵出资并不否定其股东资格和股东权益。

以上为法律关于股东瑕疵出资法律后果的法律规定。一审以上诉人未出资为由,判决驳回上诉人关于确认股东资格和享有股东权益的请求,于法无据。 

(三)一审赋予被上诉人判断是否需要保持未出资股东资格和将该股东除名的权利,是在创设法律,对被上诉人法外施恩。严重违反了人民法院的审理民事案件应以法律为准绳的原则。|||

三、一审以被上诉人出具所谓书面承诺书,判决解除双方投资合同关系,违反《合同法》和《公司法》规定、侵犯了上诉人合法权益、公司债权人合法权益,并超出了人民法院审理民事案件主管范围。

(一)违反了《合同法》的规定。《合同法》第93条、94条规定了合同解除相关情形,但一审据以解除合同的理由不在其列。一审判决违反了《合同法》第8条关于依法成立的合同受法律保护,不得擅自变更和解除的规定。

(二)侵犯了上诉人合法权益。根据有关司法解释规定,股东出资不足,应当在不足范围内对公司债权人承担民事责任。被上诉人所谓承诺书并不足以在法律上否定债权人仍向出资不实股东主张权利。一审判决人为的将上诉人置于一种尴尬的境地:一方面不具有股东身份和不享有股东权益;另一方面却要向公司债权人承担股东义务。一审侵犯了上诉人的合法权益。

(三)一审解除合同,实际上构成对公司减资,该做法违反了《公司法》强制性规定,侵犯了公司权益、公司债权人合法权益。《公司法》第38条的规定,公司减资应经股东会表决同意;《公司法》第178条规定,公司减资时,必须编制资产负债表及财产清单,要通知债权人,债权人有权要求其清偿债务或提供担保。为此,公司减资须经法定程序即决定减资是股东会的权利,减资须经债权人同意。一审法院的做法形成了这样一种局面:公司减资由人民法院判决决定,且未经债权人同意。这种做法直接侵犯了股东表决权、侵犯了公司债权人利益、侵犯了公司的正常运行秩序,并超出了人民法院审理民事案件的主管范围。  

以上表明,一审以被上诉人出具所谓书面承诺书,判决解除双方投资合同关系明显错误。

综上认为,一审判决认定事实和适用法律错误,程序违法,请二审明察!

以上代理意见请合议庭考虑!

代理人:北京市君本律师事务所

武云亭 曹士

二OO七年十一月一日 

商事法务产品
商事法务行动
商事法务理念
客户推介
最高人民法院
More...
设为首页 | 加入收藏 | 联系我们 | 登录入口
携手君本 君子务本