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律师取证刑事责任初探-概述 2009-3-19

北京市君本律师事务所 武云亭

(一)律师取证刑事责任

律师取证刑事责任是指,律师在执业活动中的调查取证行为,被司法机关认为触犯了刑法规定而予以追究的由执业律师承担的刑事法律责任。

律师取证刑事责任具有以下特征:

第一、发生在律师执业活动中。律师执业活动,在实践中应当同时具备三个条件:一是行为人持有真实有效的中华人民共和国律师执业证,具有符合法律规定的律师身份;二是行为人是在执行其所属律师事务所指派的工作任务,一般应向办案机关提交了其所属律师事务所公函,向取证对象披露其执行职务的律师身份;其三是行为人取得了当事人授权,一般应当向办案机关提交符合法律规定的委托书,向取证对象披露了其接受委托的事实。

非律师以律师名义执业的,违反《律师法》第13条的规定[1],扰乱了法律服务市场秩序和损害了律师业界合法权益,不在本文研究保护之列;虽具有符合律师法规定的律师身份,但并未取得真实委托授权而为辩护或代理的,涉嫌侵犯当事人权益和扰乱诉讼秩序[2],不在本文研究保护之列;律师未受其所属律师事务所指派,私自接受当事人委托的,涉嫌办理私案[3],其行为有损其所属律师事务所合法权益和司法行政管理秩序,也不在本文研究保护之列。本文所称律师取证刑事责任,一是主体限于正当执业律师;二是范围限于发生在正常执业活动中。

第二、律师取证刑事责任,以律师实施调查取证行为为前提。律师被追究刑事责任与其调查取证行为无关的不在本文研究范围。需要指出的是,律师取证刑事责任是否以律师调查取证行为发生在特定诉讼阶段为要件,律师业界和司法机关看法截然不同。律师业界普遍认为,律师取证刑事责任以律师调查取证行为发生在特定诉讼阶段为要件;而司法机关更加强调律师调查取证行为是否妨害了诉讼秩序,即阻却了诉讼程序依法进行。

比如,律师业界业主张,在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第96条规定,为犯罪嫌疑人提供帮助[4]。律师提供帮助的范|||围和享有的执业权利并没有规定在“第四章  辩护与代理”部分。律师帮助并非辩护活动,此时律师还不是法律意义上的辩护人,不符合《刑法》第306条规定的犯罪主体必须是辩护人和诉讼代理人的特殊主体要求[5]。因此,在侦查阶段不会产生律师取证刑事责任。而司法机关往往认为,律师在侦查阶段调查取证超出了提供帮助的范畴,但仍是在为此后的辩护工作进行准备,只要其取证行为妨害了诉讼程序正常进行就可能构成犯罪,产生律师取证刑事责任。

(二)律师取证刑事责任相关《刑法》规定及罪名

现行《刑法》实施以来,讨论较多的是《刑法》第306条关于“律师伪证罪”的规定。2000年第9届全国人大期间,陕西律师张燕领衔30位全国人大代表提出修改《中华人民共和国刑法》议案,中华全国律师协会专门附具了对《中华人民共和国刑法》第306条的意见[6]。这些似乎表明,威胁律师取证工作的只有《刑法》第306条规定和“律师伪证罪”罪名。事实并非如此,律师取证刑事责任涉及刑法规定和罪名如下:

第一、《刑法》第306条规定和相应罪名。

《刑法》第306条第1款规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将该条罪名界定为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪[7],属选择罪名,具有行为和对象同时选择特征,共分解为诸如辩护人毁灭证据罪、诉讼代理人毁灭证据等14个罪名。

第二、《刑法》第307条规定和相关罪名。

《刑法》第307条规定“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。[8]”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将该条罪名界定为妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪,可以分解为妨害作证罪、帮助毁灭证据罪、帮助伪造|||证据罪和帮助毁灭、伪造证据罪4个罪名[9]

(三)律师取证刑事责任的全面重视

《刑法》第306条的犯罪主体是辩护人、诉讼代理人,而律师是职业的辩护人和诉讼代理人,鉴于其职业敏感性和《刑事诉讼法》修改在先[10]律师“提前介入”,两方面原因促使律师业界和学者对该条文关注有加。《刑法》第307条为一般主体,并且不限于刑事诉讼也可以发生在民事诉讼和行政诉讼中,但其规定的威胁、贿买证人行为和帮助当事人毁灭、伪造证据行为,无疑也与律师作为职业的诉讼参与人休戚相关,也应得到同样的重视。

律师刑事责任风险,尤其是律师取证刑事责任风险早已有之。只是在现行刑法实施前,多是以伪证罪共犯、包庇罪和徇私舞弊罪罪名追究。当时律师参与社会经济生活的广度和深度远不及现在,通过诉讼法律关系的折射,表现并不突出。改革开放30年来,律师业空前发展,律师参与社会经济生活的广度和深度一再扩展和延伸。律师不再以参与刑事案件为主,在民商事领域发挥的作用更加突出。加之民事审判方式改革卓有成效推进,律师在民事诉讼中发挥的作用不可忽缺,律师在民商事案件中的证据工作越来越多,而律师面对民事诉讼中执业风险的警惕性又远远比不上于刑事诉讼。因此,《刑法》第307条对律师的威胁正在增加,律师业界对律师取证刑事责任应全面重视。

现有著述和教材在律师刑事责任问题上没有涉及《刑法》第307条给律师造成的威胁是一种忽缺[11],应予纠正,以免误导读者。

脚注:

1、 参见《中华人民共和国律师法》第13条

2、 参见《中华人民共和国律师法》第30条

3、 参见《中华人民共和国律师法》第48条

4、 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条

5、 参见《中华人民共和国刑法》第306条

6、《30位人大代表提出议案:取消<刑法>第306条》[J],《中国律师》,2000年第5期|||

7、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》1997年12月9日 最高人民法院审判委员会第951次会议通过,自1997年12月16日公布起施行

8、 参见《中华人民共和国刑法》第307条

9、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》1997年12月9日 最高人民法院审判委员会第951次会议通过,自1997年12月16日公布起施行

10、《中华人民共和国刑事诉讼法》于1996年3月17日修正,1997年1月1日实施,早于《中华人民共和国刑法》于1997年3月14日修订,自1997年10月1日起施行。

11、 王进喜 陈宜/主编 崔玉麟 彭雪风/副主编:《律师职业行为规则概论》,国家行政学院出版社,2002年5月第1版,343-346页 ; 肖胜喜/主编 :《律师执业概论》[M], 法律出版社,1998年9月第1版,173-178页。

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